人格权强调的是个性,而尊严属于人道的范畴,是人类的共性。
从PPP引发的纠纷看,行政、刑事、民事案件分别为5件、4件和11件,行政案件包括要求政府公开PPP项目信息、对政府采购投诉处理决定不服、不服行政决定案件根据该规定,PPP协议性质属于行政协议,应作为行政案件受理。
因BOT项目引发的贷款纠纷、应收账款质押纠纷等等。PPP推行前已经运行的BOT、BT等模式引发的纠纷在PPP项目实践中会不同程度地存在,且会引发新的法律纠纷。我们认为,参考我国台湾地区的做法,对于PPP协议应当进行区分:1.涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议,属于行政法律关系,典型的是特许经营协议内容本身的争议。在审理PPP案件中,不仅要严格执行现行法律、行政法规和司法解释,而且要充分掌握中央及地方PPP政策的出台背景和具体规定,将政策精神与法律要求融会贯通,将政策精神切实贯彻落实到PPP案件的审判工作中,努力做到法律效果、社会效果与政治效果的统一。从实践来看,PPP项目蓬勃发展,但由于缺乏PPP的专门立法,现行与PPP相关的法规政策多为部门规章或者地方性法规,权威性不足,部分文件之间甚至相互矛盾,如各种模式称谓和内涵、项目所有权的转移与归属等,实践中对于PPP的主体界定、模式确定、性质及效力认定、运行程序等问题莫衷一是。
PPP项目施工人对外买卖、承揽合同纠纷等。根据《行政诉讼法》第12条规定:人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼:(十一)认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。2008年基本法修改,将原来联邦议会提出抽象规范审查申请的法定议员数由三分之一降为四分之一,使反对党有可能提出抽象规范审查申请,恐怕也有这方面的考虑。
(4)规章:州属公法法人制定的自治规章以及州宪法机关、乡镇和区制定的自治议事规则。[22]据此,无论联邦参议院、联邦议会中的党团或者反对党,抑或联邦总统均无权提起抽象规范审查申请。作为一种特殊的法律规则(Rechtsregeln),它是国家承认的由工会联合会(Koalition)制定的规范,是由国家宣告的具有普遍拘束力的声明。德国联邦宪法法院的抽象规范审查程序的法律依据见诸《基本法》第93条第1款第2项和第2a项、《联邦宪法法院法》第13条第6项及第76条至第79条的规定。
从属于联邦的公法上之自治协会、法人、营造物及基金会为了管理自己的事务基于自治权制定的规章。由此,联邦宪法法院成为宪法最重要的守护者,它一方面防止基本法遭受联邦或者州法的形式性或者实质性侵害,另一方面防止源于联邦国家结构的危险,即,防止其他联邦法受到州法的侵害。
[105] 第二,就一般联邦法能否作为法律以下的联邦法的抽象规范审查的审查依据,理论上存在多种观点: 其中一种观点认为,《联邦宪法法院法》第76条第1款的表述存在问题,容易滋生误解,以为可以将一般联邦法作为对法律以下的联邦法进行抽象规范审查的审查依据。第23条第1款第2句与第76条第1款的容许性要件相关。于此,需要特别说明的是,即便一项规范未被废止,但无论如何都不会产生法律效果,则不存在客观释明利益。根据该规定,在某些情形下,基于法的安定性和和平性的考虑,也可能维持某些基于无效规范的命令的存续性。
就主观面向而言,需要追问的是,在排除违宪无效的部分的情形下,立法者是否可能制定系争法律或者规定。将它纳入联邦法秩序并不排除它与基本法发生抵触的可能性,故在就它与基本法的一致性存在疑问时,可以提出抽象规范审查申请。[134]根据《联邦宪法法院法》第76条第2款的规定,只有在申请人指摘系争联邦法未符合基本法第72条第2款的情形下,其申请才具有容许性。[111] Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar, 7. Aufl., C.H. Beck, 2015, S.518, 27f. [112] BVerfGE 1, 14, Rn.77. [113] Christian Tomuschat:《作为其他国家宪法法院比较对象的联邦宪法法院》,载Peter Badura、Horst Dreier主编:《德国联邦宪法法院:五十周年纪念文集》(上册),苏永钦等译注,联经出版事业股份有限公司2010年版,第287-288页。
根据基本法第59条第2款规定,国际条约应由有权立法机关以制定法形式予以批准。不过,也存在例外的情形,对国际条约批准法可在联邦总统签署和颁布前提起抽象规范审查申请,并且联邦宪法法院应在条约产生国际法上的效力前做出裁决。
[128]它是指,联邦宪法法院尚未确认系争规范与依据规范的不一致和无效,故系争规范仍具有不受限制的效力。就此而言,自始无效宣告可能损害法秩序的安定性和和平性。
第二,抽象规范审查申请的提出无期限限制。在此类案件中,联邦宪法法院通常会在判决主文中继判决理由后作成合宪性解释。就其实质后果而言,联邦宪法法院倾向于认为所谓自始无效系指自被宣告为无效时无效。在德国较早提出将抽象审查权赋予法官的是弗里森哈恩(Friesenhahn)。回答该问题的关键在于在宪法规范的体系内部是否存在位阶。[87]与《联邦宪法法院法》第76条第1款第1项相较,该项规定要求,申请人应认为系争规范有效,这构成了抽象规范审查之规范确认程序的重要特征。
其二,就审查行为的目的而言,抽象规范审查的建制以维护法体系内的客观规范秩序为首要目标,并不深入考量特定个案情境内的权益关系,且也不能将个案情境作为审查决定的主要基础,故具有抽象性和客观性。[55] (4)纯粹的议会决议(schlichte Parlamentsbeschlüsse)。
除此之外,就个案而言,有时候出于法的明确性和安定性方面的考虑也不宜作成部分无效判决。[47] BVerfGE 12, 45. [48] Maunz, in: Maunz/Dürig, Komm. Z. GG, Art.93 Rn. 23. [49] Lechner/Zuck, Bundesverfassungsgerichtsgesetz Kommentar, 7. Aufl., C.H. Beck, 2015, S.367, 11f. [50] BVerfGE 1, 14, Rn.77. [51] Michael Sachs, Verfassungsprozessrecht, 4. Aufl., Mohr Siebeck, 2016, S.41. [52] 【德】克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特著:《德国联邦宪法法院:地位、程序与裁判》,刘飞译,法律出版社2007年版,第140页。
[63] (3)州法规命令:州机关基于联邦法或者州法授权颁行的法规命令。此外,还包括联邦机关基于自治权制定的议事规则。
如前所述,由于州层面的习惯法一样具有规范性,为此,也可以成为抽象规范审查的对象。对此,通说则采体系性解释,要求对该款第1项和第2项作和谐解释,以确保该两项规定均有效力。然而,除了在法律草案中提及这一构想外,并未实际赋予帝国国事法院该项管辖权。邦国宪法中的基本权利首先是指导性原则和任务,而不是基本法第1条第3款规定意义上的具有直接拘束力的的法律。
(2)联邦宪法法院在抽象规范审查程序、具体规范审查程序或者宪法诉愿程序中作成的具有法律效力的决定系司法行为而非立法行为,故不受抽象或者具体规范审查。[116] (三)其他情形 除以上两点外,值得一提的是,联邦宪法法院无管辖权就联邦法或者州法规范是否与基本法以外的法的一致性采取抽象规范审查程序。
[18] 在德国,早在魏玛时期就已经全面形成了将抽象规范审查权集中于一个法院的构想。但是,如果行政机关尚未行使该委任立法权(Verordnungserm#228;chtigung),并且将来也绝不会行使,则不应认为有客观释明利益。
[97]联邦宪法法院在风险结构平衡计划裁决(Risikostrukturausgleich)中指出,在法律授权行政机关制定法规命令的情形下,即便行政机关尚未行使该授权,一般也应承认其存在客观释明利益。从逻辑上讲,此前所有基于系争规范作出的行为都应予以撤销,即,基于该无效规范基础上的法院判决、法律命令以及行政处分等都丧失赖以存在的基础。
并且原则上只要联邦宪法法院确认系争规范违反上位法无效,就意味着系争规范自始无效,易言之,联邦宪法法院对系争规范做出的确认无效的效力溯及系争规范颁行尤其是生效之时。通说认为,由于它具有规范性,故而可以成为抽象规范审查的对象。此外,必须指明所指摘的规范。此外,即便存在经由立法纠正法官造法的可能性,但是,这也不构成反对就有关法官造法提出抽象规范审查申请的理由。
在多个具备申请资格的申请人(如两个以上州政府)平行地提出抽象规范审查请求的情形下,无需所有申请主体分别提供各自的申请理由,只需援引其中之一申请人依照规定具备理由的申请书作为依据即可。[12]此外,规范审查判决由有权帝国最高法院而非德意志帝国国事法院(Staatsgerichtshof)作出:具体而言,由帝国最高法院院长为个案而指定的法庭负责。
不过,如果其为《基本法》第79条第1款明文纳入基本法的文本中,则亦构成基本法的组成部分。君主立宪制的宪法是君主和人民代议机关之间相互妥协的产物。
系争法律是否生效则无需予以考虑。[41]不过,即便二者在一定差异,但抽象规范审查的申请人,作为参加人,也享有基本法第103条所保障的法定听审权(rechtliches Geh#246;r),这也可以从《联邦宪法法院法》第77条之保障申请人在一定期间内就系争规范发表意见的机会和第26条关于举证的规定中推导出来。